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Modifier le droit de visite et d’hébergement d’un parent à l’égard de l'enfant ?

Le 30 octobre 2018
En cas de séparation (divorce, rupture) comment déterminer le parent qui aura garde de l'enfant? Comment s'exerce le droit de visite et d'hébergement de l'autre parent? Comment modifier les modalités de garde après un premier jugement?

Qu’est-ce que le droit de visite et d’hébergement

Le droit de visite et d’hébergement est composé :

-          Du droit de rencontrer l’enfant (visite)

-          Du droit de le recevoir chez soi (hébergement),

La question du droit de visite et d’hébergement ne concerne que les mineurs et se pose surtout lorsque ses parents se séparent ou lorsque mineur fait l’objet d’un placement (en foyer par exemple)

Dès lors que les enfants sont devenus majeurs au jour où la cour statue, le juge n'a plus à se prononcer sur le droit de visite et d'hébergement du père (Cass. 1re civ., 29 janv. 2014, n° 12-23.629, inédit).

Le droit de visite et d’hébergement peut également ne concerner que certains enfants d’une même fratrie.

Plusieurs distinctions doivent se faire :

-          Le droit de visite et d’hébergement concerne -t-il les parents ?

-          Les parents sont-ils mariés ? en simple concubinage ou pacsés ?

-          Ce droit concerne-t-il les grands parents ?

 

Pour les parents non mariés :

Lorsque les parents ne sont pas mariés, le droit de visite et d’hébergement peut être organisé amiablement entre eux, sans nécessité d’une décision de justice.

Ils peuvent également saisir le Juge aux Affaires Familiales afin de faire homologuer leur accord, ou aux fins de trancher leur différents.

La saisine du Juge aux Affaires Familiales peut, dans ces situations, se faire sans l’intervention d’un avocat.

Pour les parents mariés

La représentation par avocat est nécessaire en cas de procédure de divorce.

Au cours de la première audience, (audience de conciliation), le juge tranchera la question du droit de visite et d’hébergement du parent n’ayant pas la garde de l’enfant, en fonction de l’intérêt supérieur de celui-ci.

La question peut également se poser dans le cadre d’une procédure de contribution aux charges du mariage (pour laquelle l’intervention de l’avocat n’est pas obligatoire)

Pour les grands parents

Aux termes de l’article 371-4, alinéa 1er du Code civil, « l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit ». 

Le terme « ascendant » vise également les grands-parents.

Le deuxième alinéa de cet article déterminer les modalités des relations entre l’enfant et ses grands-parents (droit de visite simple, droit de visite et d’hébergement ou droit de correspondance)

La procédure doit être initiée par une assignation (ce qui suppose la représentation obligatoire par un avocat), à la demande :

-          Soit des grands-parents : cela représente la majorité des cas

-          Soit de l’enfant lui-même : représenté soit par ses parents soit par un administrateur ad hoc (en cas de conflit d’intérêt).

La procédure ne peut pas être initiée par les parents eux-mêmes, qui n’ont pas qualité pour agir (Cass. 2e civ., 20 juill. 1983, n° 82-12.444  : Bull. civ., II, n° 154).

Ils ne pourront intervenir qu’en qualité de représentant légal de leur enfant.

 

Comment le Juge aux Affaires Familiales fixe-t-il le droit de visite et d’hébergement ?

 

Lorsque les parents ne parviennent pas à trouver un accord sur le lieu de résidence habituelle de l’enfant et le droit de visite et d’hébergement du parent qui n’a pas la garde, alors le plus diligent des parents peut saisir le Juge aux Affaires Familiales.

Les articles 373-2-1 et 373-2-9 du Code civil régissent respectivement le droit de visite et d’hébergement du parent qui ne vit pas avec l’enfant, soit en cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale, soit en cas d’exercice conjoint de l’autorité parentale.

Le Juge statue en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Plusieurs choix s’offrent à lui, en fonction bien évidemment de la situation de chaque famille.

Ainsi, pour fixer la résidence de l’enfant, le Juge évaluera la situation la plus adaptée au bien-être de l’enfant, en fonction des critères qui vont lui être présentés

-          Distance entre les résidences des parents, ou par rapport au lieu de scolarité,

-          Rapports et entente entre les parents,

-          Entente de l’enfant avec chacun des parents,

-          Age de l’enfant, etc.

Ces critères sont notamment énumérés par l’article 373-2-11 du Code civil :

Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;

3° L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.

En fonction du dossier présenté par chacun des parents au Juge, celui-ci choisira les modalités les mieux adaptées à l’intérêt et aux besoins de l’enfant :

-          La résidence principale de l'enfant chez un parent avec exercice d’un droit de visite et d'hébergement pour l’autre parent (« classique » (un week-end sur deux) ou « élargi » aux milieux de semaine par exemple).

-          La résidence principale de l’enfant chez un parent avec réduction du droit de visite et d’hébergement ou avec simple droit de visite / suppression du droit de visite et d’hébergement.

-          La résidence alternée de l'enfant chez chacun de ses parents selon une récurrence déterminée

Le Juge aux Affaires Familiales pourra également se prononcer sur les modalités de l’exercice du droit de visite et d’hébergement.

Il s’agit de petits détails, mais les parents ne parviennent pas toujours à s’entendre sur :

-          Prise en charge des frais de transports,

-          Horaires de fin de droit de visite et d’hébergement,

-          Rang du weekend,

-          Délai de prévenance, en cas de renonciation à l’exercice du droit de visite et d’hébergement

-          (…)

L'exercice du droit de visite et d'hébergement ne pourra être refusé à un parent que pour des motifs graves (C. civ., art. 373-2-1, al. 2).

En fonction de l’intérêt de l’enfant, les visites pourront alors se dérouler en lieu neutre, (visites médiatisées), ou en présence de tiers de confiance.

Qui peut solliciter la modification du droit de visite et d’hébergement ?

-          Un parent ou les deux parents conjointement.

-          Le ministère public dans certaines situations (en cas d’urgence notamment, le Procureur de la République peut confier le mineur à un centre d’accueil lorsqu’il l’estime en danger)

Attention, le mineur ne peut pas être partie à la procédure.

Il n’a pas d’intérêt à agir, car la procédure ne concerne que l’exercice des droits de ses parents.

Néanmoins, il peut demander à être entendu par le juge. (art. 388-1 du Code civil)

La condition préalable pour saisir le Juge : exigence d’un fait nouveau:

Dans tous les cas, pour obtenir la modification d'un droit de visite et d'hébergement, il faut :

-          L’accord des parents : car il dispense de la preuve d’un fait nouveau,

-          Une modification des circonstances dans lesquelles a été rendue la précédente décision de justice statuant sur le droit de visite et d’hébergement (articles 1118 et 1119 du Code de procédure civile sur les mesures provisoires)

La demande de modification doit expliquer le fait nouveau qui implique la modification du droit de visite et d'hébergement et les pièces en justifiant.

Il peut s’agir d’un :

-          Avis de classement sans suite d’une plainte pour agressions sexuelles déposée par la mère ayant conduit à une suspension du droit de visite et d’hébergement pour le père

-          Déménagement,

-          Etat psychologique de l’enfant, fatigue de l’enfant liés au trajet par exemple,

 

A l’issue de l’audience, le Juge aux Affaires Familiales rendra un jugement ou ordonnance, modifiant ou non les droits relatifs à l’enfant.

Cette décision est bien évidemment susceptible d’appel.

Quel est le coût d’une telle procédure ?

Les honoraires de l’avocat sont libres et seront déterminés en fonction de la complexité de l’affaire, des revenus et charges des parties, au moment du premier rendez-vous de consultation.

Si l’un des parents souhaitent que soit procédé à une expertise quelle qu’elle soit (psychologique de l’enfant, enquête sociale etc.), elle se fera en principe à ses frais.

Si elle est ordonnée par le juge, il en fixera les modalités de prise en charge par les parties (répartition, etc.).

Noémie CHARTIER Avocat au Barreau de VERSAILLES